TK w pełnym składzie uwzględnił tylko część obecnych przepisów, zaskarżonych w siedmiu wnioskach przez RPO Irenę Lipowicz i prokuratora generalnego Andrzeja Seremeta.

Jedna część wniosków dotyczyła zasad uzyskiwania przez służby od operatorów danych telekomunikacyjnych: informacji czyj jest numer telefonu komórkowego, wykazów połączeń, danych o lokalizacji telefonu i numeru IP komputera. Druga odnosiła się do zasad kontroli operacyjnej, czyli podsłuchu i przeglądu korespondencji, podejmowanej przez służby za zgodą prokuratora generalnego i sądów.

Niekonstytucyjne przepisy stracą moc obowiązującą po 18 miesiącach.

Wyrok zapadł niejednomyślnie. Zdania odrębne złożyło trzech sędziów z czternastoosobowego składu TK: Andrzej Rzepliński, Wojciech Hermeliński i Marek Zubik.

W ustnym uzasadnieniu wyroku, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał za naruszające konstytucję niektóre zapisy ustaw pozwalających policji i służbom specjalnym na podsłuchiwanie i pobieranie billingów bez wystarczających gwarancji dla jednostki, sędzia Zubik podkreślił, że "każdy człowiek ma prawo do ochrony przed zewnętrznym monitorowaniem jego aktywności osobistej, w każdym wymiarze - zarówno w świecie realnym, jak i w wirtualnym".

"Przepisy muszą zakładać istnienie jednostki w sposób anonimowy, co szczególnie ważne w dobie rozwoju nowych technologii" - mówił sędzia Zubik, wskazując na konieczność zapewnienia gwarancji dla wolności i anonimowości jednostek, zarówno gdy chodzi o informacje uzyskiwane drogą zwykłą, jak i dzięki internetowi.

Zarazem Trybunał przyznał, że państwo musi mieć możliwość przeciwdziałania zagrożeniom i wykrywania przestępstw - ale nie w taki sposób, by dochodziło do naruszenia prawa przez służby państwowe. "Nie jest dopuszczalne w demokratycznym państwie prawnym rejestrowanie całokształtu aktywności jednostki. To narusza konstytucyjne gwarancje i prawa podstawowe" - wskazał Trybunał.

Uzasadniając to zdanie, sędzia Zubik przypomniał, że polskie społeczeństwo było przez dziesięciolecia inwigilowane, "stąd i dziś nadmierna kontrola może budzić u obywateli obawę przed korzystaniem z przysługujących im wolności komunikowania się".

"Świadomość gromadzenia informacji o zbieraniu danych na temat ruchu i billingów jednostek budzi poważne obawy o przestrzeganie praw podstawowych - bo robi się to praktycznie bez śladu i nie ma pewności, jak ta wiedza będzie następnie wykorzystana. Takie uprawnienia mogą się okazać konieczne w niektórych przypadkach, ale muszą być przestrzegane konstytucyjne wymogi - aby po stronie władzy nie dochodziło do ekscesów i nadużyć" - podkreślił sędzia sprawozdawca.

Przyznał on, że problem wykracza poza regulacje krajowe, bo Polacy nierzadko korzystają z usług teleinformatycznych z zagranicy (np. znane portale społecznościowe - PAP), co naraża internautów na inwigilację ze strony zagranicznych podmiotów.

Przestawiając uzasadnienie do wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność paragrafu ustawy o ABW mówiącej o ściganiu tak niedookreślonych przestępstw, sędzia Zubik podkreślił, że TK nie kwestionuje ustawowego zakresu zadań ABW. "Ale problem wynika stąd, że ustawodawca nie określił przedmiotowego zakresu działań Agencji. Zakwestionowane przepisy nie pozwalają rozstrzygnąć zakresu, w jakim ABW może prowadzić niejawne działania wobec jednostki. W przypadku zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej ws. przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa nie wynika, o jakie konkretnie przestępstwo chodzi" - wyjaśniał sędzia.

Podkreślił, że ani Kodeks karny, ani inne ustawy nie posługują się np. zwrotem "przestępstwo godzące w podstawy ekonomiczne państwa", więc ustalenie zakresu tego przestępstwa - a także zakresu działań ABW - nie jest możliwe. Zarazem Zubik podkreślił, że TK nie uzyskał od Sądu Okręgowego w Warszawie wyjaśnień co do rozumienia tego zwrotu.

"Sąd - wydając zgodę na stosowanie kontroli operacyjnej - nie uzasadnia swych postanowień, więc nie można liczyć, że uda się w ten sposób ustalić jednolitą linię orzeczniczą pozwalającą na ustalenie rozumienia poszczególnych pojęć. Poza tym postępowania te mają niejawny charakter. Również prezes sądu nie prowadzi analizy jednolitości orzecznictwa" - wskazał sędzia Zubik. "Więc faktyczne granice wolności jednostki wyznacza nie ustawa, lecz organy państwa - ten stan nie może zostać uznany za zgodny z konstytucją" - podkreślił TK.

TK określił też, w jakich sprawach polskie służby mogą stosować kontrolę operacyjną, używając przepisu o przestępstwach, które ściga się na mocy umów międzynarodowych. Jak stwierdził Trybunał, przepisy należy rozumieć w taki sposób, że dotyczą tylko tych przestępstw, których ściganie wynika z ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, i to tylko takich, na ratyfikację których zgodę musiał wyrazić parlament w trybie ustawy.

W uzasadnieniu wyroku sędzia Marek Zubik mówił, że brak takiej niezależnej kontroli zewnętrznej wobec pobierania przez służby tych danych „stwarza ryzyko nadużyć” i świadczy o „niedostatecznych gwarancjach proceduralnych”.

Zubik dodał, że do ustawodawcy należy decyzja, czy kontrola pobierania danych telekomunikacyjnych ma następować po fakcie, czy też przed nim. Nie wykluczył, że można by wprowadzić jedynie „kontrolę następczą”. Zarazem dodał, że można pomyśleć o „kontroli uprzedniej” co do pobierania danych osób wykonujących zawody zaufania publicznego.

TK nie przesądza też, czy konieczna byłaby taka niezależna kontrola co do każdego rodzaju pobieranych danych telekomunikacyjnych (są nimi informacje do kogo należy numer telefonu komórkowego, o wykazy połączeń, o dane o lokalizacji telefonu oraz o numer IP komputera).

Zubik podkreślił, że TK uznał zaskarżony przez RPO zapis o kontroli operacyjnej za zgodny z konstytucją - jeśli rozumieć go tak, że służba specjalna wnosząca do sądu o zgodę na taką kontrolę, określa rodzaj środka technicznego, który miałby być zastosowany. Zdaniem TK środki takie muszą pozwalać nie tylko na pozyskiwanie informacji o jednostce, ale też i ich utrwalanie. „Wyklucza to stosowanie w ramach kontroli operacyjnej środków technicznych niepozwalających na utrwalanie takich treści”.

Dlatego TK nie zgodził się z wnioskiem RPO, że dziś katalog środków technicznych stosowanych przy kontroli operacyjnej jest niczym nieograniczony. Zarazem TK uznał, że nie jest konieczne tworzenie zamkniętego katalogu takich środków technicznych, a nawet mogłoby to być szkodliwe.

O 18 miesięcy odroczył w środę Trybunał Konstytucyjny utratę mocy obowiązującej przepisów o podsłuchach i billingach, aby zapobiec powstaniu choćby luki w systemie prawa i by nie osłabiać zdolności państwa w zwalczaniu przestępstw - wyjaśnił sędzia Marek Zubik.

Dwóch sędziów Trybunału Konstytucyjnego - Wojciech Hermeliński i Marek Zubik - złożyło zdania odrębne co do różnych części obszernego wyroku TK w sprawie billingów i kontroli operacyjnej.

W swym zdaniu odrębnym sędzia Hermeliński uznał, że billingi powinny być uznane przez TK za ostateczny środek dla służb specjalnych. Jego zdaniem brak takiego zapisu pozwala na ich powszechne stosowanie w niemal każdej sprawie, gdyż jest to "najwygodniejsze i daje dobre wyniki". Sędzia opowiedział się też za niekonstytucyjnością podsłuchiwania przedstawicieli zawodów zaufania publicznego.

Zubik, z racji tego, że był w tej sprawie sędzią-sprawozdawcą, nie przedstawił swego zdania odrębnego. Zrobi to za niego na piśmie prezes TK Andrzej Rzepliński. Z sentencji wyroku wynika, że zdanie odrębne Zubika dotyczyło konstytucyjności zapisu ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o ściganiu przez nią „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa".